Garde des enfants après une séparation : comment le juge décide-t-il ?

Pour la garde des enfants après une séparation, les parents s’accordent ou saisissent le juge aux affaires familiales. Le juge fixe la résidence de l’enfant chez l’un des parents ou en alternance, selon son intérêt. L’autorité parentale reste en principe exercée en commun, quel que soit le lieu de résidence.

Garde, résidence, autorité parentale : de quoi parle-t-on ?

Le mot « garde » n’existe plus dans le Code civil. Le droit distingue deux notions que l’on confond souvent.

• • • L’autorité parentale : l’ensemble des droits et devoirs des parents pour protéger l’enfant et assurer son éducation (article 371-1 du Code civil). La séparation ne change pas ses règles d’exercice (article 373-2 du Code civil).
    • La résidence de l’enfant : le lieu où il vit au quotidien, chez un parent ou en alternance.

Les deux parents continuent donc de décider ensemble des choix importants : école, santé, religion, départ à l’étranger. Pour en savoir plus, lisez notre article sur l’autorité parentale.

Quels modes de résidence le juge prévoit-il ?

Le Code civil prévoit deux formules (article 373-2-9 du Code civil).

• • • La résidence en alternance : l’enfant partage son temps entre les deux domiciles. Le juge l’ordonne parfois à titre provisoire pour une durée qu’il fixe. Voir notre article sur la résidence alternée.
    • La résidence chez un parent : l’autre parent bénéficie d’un droit de visite et d’hébergement, organisé par le juge.
    • La résidence chez un tiers : elle reste exceptionnelle, lorsque l’intérêt de l’enfant l’exige.

Lorsque les parents s’entendent, ils font homologuer leur accord par le juge. Le juge l’homologue sauf si l’accord ne préserve pas assez l’intérêt de l’enfant (article 373-2-7 du Code civil).

Quels critères le juge prend-il en compte ?

Le juge veille d’abord à l’intérêt de l’enfant (article 373-2-6 du Code civil). La loi lui donne une liste de critères (article 373-2-11 du Code civil).

• • • Les habitudes : la pratique suivie par les parents ou leurs accords antérieurs.
    • La parole de l’enfant : les sentiments qu’il exprime lors de son audition.
    • Le respect de l’autre parent : l’aptitude de chacun à assumer ses devoirs et à respecter les droits de l’autre.
    • Les expertises et enquêtes sociales : le juge en ordonne lorsque la situation le justifie.
    • Les pressions ou violences : celles exercées par un parent sur l’autre, physiques ou psychologiques, comme le contrôle coercitif.

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L’enfant donne-t-il son avis ?

Le mineur capable de discernement a le droit d’être entendu par le juge. Cette audition est de droit lorsqu’il la demande (article 388-1 du Code civil). Aucun âge minimum n’est fixé par la loi.

Son avis compte, mais il ne lie pas le juge. L’enfant n’est pas partie à la procédure. Pour en savoir plus, consultez notre article sur l’audition de l’enfant devant le juge.

Que se passe-t-il si un parent ne respecte pas la décision ?

Le juge dispose de plusieurs leviers pour faire respecter sa décision (article 373-2-6 du Code civil).

• • • L’astreinte : une somme due par jour de retard, fixée même d’office par le juge.
    • L’amende civile : elle vise le parent qui fait délibérément obstacle à l’exécution de la décision, de façon grave ou renouvelée.
    • Le concours de la force publique : le procureur de la République le requiert dans des cas limités (article 373-2 du Code civil).
    • La sanction pénale : refuser indûment de remettre l’enfant constitue le délit de non-représentation d’enfant (article 227-5 du Code pénal).

Et si un parent veut partir vivre à l’étranger avec l’enfant ?

Un départ à l’étranger modifie en profondeur l’organisation de la famille. Il relève de l’autorité parentale commune : un parent ne l’impose pas seul à l’autre. En cas de désaccord, le juge aux affaires familiales tranche selon l’intérêt de l’enfant.

Lorsque le risque d’un départ sans accord est sérieux, le juge ordonne l’interdiction de sortie du territoire de l’enfant sans l’autorisation des deux parents. Cette mesure est inscrite au fichier des personnes recherchées. Voir notre article sur l’interdiction de sortie du territoire.

La décision sur la garde est-elle définitive ?

Non. Le juge modifie ses décisions à tout moment, à la demande d’un parent ou du ministère public (article 373-2-13 du Code civil). Un déménagement, un changement d’emploi ou l’évolution de l’enfant justifient souvent une nouvelle demande.

Un parent qui déménage doit informer l’autre à l’avance lorsque ce changement modifie les modalités d’exercice de l’autorité parentale. En cas de désaccord, le juge tranche selon l’intérêt de l’enfant. Il répartit aussi les frais de trajet et ajuste la pension alimentaire.

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Sources

• Code civil, articles 371-1, 373-2, 373-2-6, 373-2-7, 373-2-9, 373-2-11, 373-2-13 et 388-1
• Code pénal, article 227-5